一、困难和问题

    从执法现状看，基层工商机关在广告监管中存在的困难和问题主要是执法依据、手段不足，行政资源被低效、无效工作消耗，难以实行高效管理。概括而言，基本表现在“缺”与“紧”两个方面。

    （一）监管部门缺依据、缺手段、缺人手

    1.法律依据不足
    目前，互联网广告监管工作由工商部门负责，但法律法规对何为互联网广告至今没有完整的定义，互联网广告与其他类别广告以及与非广告信息的区别没有明确。从传统角度理解，网站是媒体，电商理应是发布者，但实际上这些广告是商品经营者直接发布的，如在京东、天猫、当当网等电商平台出现的广告，电商只提供平台和网络服务，无法事先对经营者发布的广告进行审核。此时，电商和经营者的主体身份难以界定。
    对于广告性质的判定以及违法性质的认定，缺乏全面准确的规定。例如，《医疗广告管理办法》第六条作为限定性条款规定医疗广告内容仅限于“医疗机构第一名称”等8类，但第七条又以禁止性条款规定医疗广告的表现形式不得含有“涉及医疗技术、治疗方法”等内容。医疗广告的内容到底是只能包括第六条情形，还是只禁止第七条情形？笔者认为，这两条规定的内容没有交集，容易造成执法困惑。
    根据《广告法》的规定，广告应当具有可识别性，应当有广告标记。在广告活动中，应当依法订立书面合同，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。如何定义广告的可识别性？什么类型的标记属于广告标记？应建立哪些档案、制度？笔者认为，对于这些问题，法律、法规应当作出明确规定，以便形成遵法、执法的自觉统一。
    2.监管手段单一
    现阶段，法律、法规规定的广告监管手段过于传统，没有针对新问题、新情况规定新的监管方法。当事人不接受、不配合调查怎么办？怎样收集合同、票据等相关证据？在这种情况下，执法人员只能一遍遍打电话、发文书、通知约谈。如果无法通过法律手段强制当事人接受调查，行政机关的查封、扣押等手段无法实施。
    3.监管力量不够
    法律依据不健全，监管手段有限，客观上导致行政机关投入大量人力、物力，却无法收到应有的监管成效。

    （二）管理部门执法时间紧

    笔者认为，现行法律、法规对广告监管的时限要求不合理，多适用于一个事件的办理，忽视了基层实际工作情况。受理广告举报实际与受理其他举报有非常明显区别，因为广告具有显著的公开性，对违法广告的举报很大程度上不应认定为举报，而应认定为反映问题。一条广告在不同时期、被不同人举报的情况非常普遍，这其中还有一些根本不属于违法广告。在法律、法规尚未对各种举报行为作出区别规定的情况下，监管部门严格按照法定时限、程序进行处理，客观上降低了工作效率。

    二、思考与对策

    （一）引入形式违法与内容违法两种处理方式，对违法广告进行分类管理

    笔者认为，在广告监管实践中，应当引入形式违法与内容违法两种处理方式，减少计算处罚额时对广告费的依赖，全面细化法条，明确判定标准，简化执法程序，实现违法性质与法律责任直接对接。
    1.形式违法
    明确广告发布必须符合一定的形式，执法者对广告形式进行简单判断即能作出处理。例如，可以在法律中明确广告的形式要件，如必须标明广告，必须使用商品通用名称，必须写明广告主及代理公司名称，必须写明审批文号等。对此类形式违法行为无须作专业判断，只要形式要件不合法即认定违法予以定额处罚。这种处理方式的优势在于可随日常管理进行，一经发现即录入系统，无须当事人配合调查，也无须将广告费作为罚款依据。
    2.内容违法
    对已经符合形式要件的广告内容进一步进行专业判断，如宣传内容是否真实，宣传语言是否规范等。这种处理方式的核心是对违法行为进行分类处理，简化程序，提高效率。
    在对违法行为进行分类处理的情况下，计算处罚额时应减少对广告费的依赖。可以把形式违法作为“量”，内容违法作为“质”，无论是“量”还是“质”，只要累积到一定程度就提升至一个新的处罚类型，进一步约束其广告行为，甚至限制其广告活动。

    （二）多方位探求有效管理方式和途径

    目前的工作实践证明，单靠罚款已不能有效解决违法广告屡禁不止的现状。笔者建议，对行政处罚量化管理，“量”“质”递增，分级、分类予以实施与执行，实现行政处罚的科学化、标准化。依托信用平台，加大公示力度，建立信用监管、评价体系，实现广告监管公开化、透明化，充分发挥行业自律和社会监督的作用。（北京市工商局东城分局　王净）